Capitulo Primero. Preámbulo y Parte General
Parte 1 de 2
Llevamos una temporada de continuo bombardeo sobre soluciones Cloud Computing, como gran paradigma de soluciones de computación, caracterizado por su pago por uso, virtualización, multiusuario, escalable y de acceso sin restricciones.
Su desarrollo esta fuertemente asociado al fortalecimiento de las redes y de sus capacidades, junto a la aplicación de los principios de economía de escala, que permite reducciones de cotes y permite indiscutiblemente ganar en competitividad.
Pero, pese a que las ventajas son evidentes, existen ciertos frenos o reticencias. Gartner identifica, siete riesgos en el área del Cloud Computing:
- La confianza del proveedor: Externalizar aplicaciones y datos corporativos conlleva hacerlo con alguien de total confianza, que asegure la calidad del servicio.
- Conformidad legal.
- Localización de los datos: Es uno de los puntos fuertes del Cloud Computing pero también uno de sus riesgos.
- Protección de la información.
- Recuperación en caso de desastres.
- Colaboración con la Justicia y Organismos de Supervisión y Control.
- Una relación ‘para toda la vida’: La sostenibilidad del proveedor tiene que estar garantizada. Fusiones, quiebras, cualquier cambio en su negocio no puede dejar ‘indefenso’ al cliente.
Todo elemento de desconfianza, supone un importante freno para su implantación y para las posibilidades que la solución permite, mermando su consolidación.
Siete elementos de riesgo, todos ellos con una clara connotación jurídica, que deben o pueden intentar mitigarse correctamente a través de la correspondiente relación contractual, y de esta manera minimizar responsabilidades (In contrahendo, In eligendo e In vigilando)
Como la nube esta aquí y bajo esa aureola de beneficios, va a quedarse el tiempo suficiente como para ser tomada muy en cuenta por las organizaciones, aquí este primer apunte jurídico sobre los contratos en Cloud Computing.
Como Doctores tiene la Santa Madre Iglesia, analizaremos de manera panorámica todo aquel conjunto de elementos fundamentales a tener en consideración a la hora del diseño del contrato, para como indicábamos, intentar mitigar los riesgos terrenales expuestos por Gartner. Como decía Pasteur, “no es tanto el bacilo como el terreno”.
El artículo busca dar una visión pragmática dirigida hacia legos en la materia, huyendo de un artículo doctrinal que pudiese tener cabida dentro de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
Al mismo tiempo, por la propia limitación del artículo, pretendo únicamente ayudar a la comprensión de cada uno de los elementos básicos, servir de iniciación, marcar la estructura vertebral, sin entrar en soluciones específicas que cada proveedor- cliente, puedan entrar a negociar en base a las distintas necesidades o casuísticas.
Empecemos con el elemento básico. El Contrato y su Calificación. Contrato, entendido como la voluntad común de los contratantes elevada a norma vinculante, o como negocio jurídico bilateral productor de obligaciones, y expresión de efectos jurídicos (Contractus Lex).
El Termino Cloud Computing ha sido definido por el NIST (National Institute of Standars and Technology) como un modelo tecnológico que permite el acceso ubicuo, adaptado y bajo demanda en red, a un conjunto compartido de recurso de computación configurables compartidos, que pueden ser rápidamente aprovisionados y liberados con un esfuerzo de gestión reducido o interacción mínima con el proveedor del servicio.
Bajo dicho modelo, entran servicios de hardware, software, comunicaciones y servicios profesionales asociados, elementos todos ellos que deben ser debidamente regulados dentro del contrato a los efectos de dar efectividad a la realización de los fines propuestos.
La primera pregunta a realizarse es ¿Estamos ante un contrato de obra o de servicios? Primer gran antagonismo. Cada una de las partes va a querer definirlo de manera opuesta. El proveedor como un contrato de servicios que solo implica una obligación de medios, mientras que el cliente como un contrato de obra que implica una obligación de resultados.
El tema no es baladí en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato. El arrendamiento de obra y el de servicios es calificado de forma reiterada por el Tribunal Supremo que radica, en el artículo 1.544 del Código Civil. Se trata de la conocida distinción procedente del derecho romano entre la locatio operis y la locatio operarum y cuya diferencia radica, en que en el primero se compromete al resultado, sin consideración al trabajo que lo crea, mientras que el último es la prestación del trabajo en si misma y no el resultado que produce. Fuente de obligaciones y cargas o elemento eximente de las mismas.
Este tipo de contratos suelen ser muy complejos derivado de los embrollos de los bienes y servicios encadenados sobre los que se contrata y donde siempre se debe tener en cuenta el equilibrio entre las partes y el principio de buena fe contractual.
En la segunda parte de este post presentaremos los elementos básicos que deben recoger estos contratos en Cloud Computing.
-------------------------------------------------------------------------------------------
Artículo cortesía de Gonzalo Salas
